实施贪污中产生的税款怎样定性
从江苏省南京江北新区应急管理局原副局长徐晓明案说起
本报记者 方弈霏
特邀嘉宾
曹立 南京江北新区纪工委监察工委第一纪检监察室主任
刘佳 浦口区纪委监委派驻第四纪检监察组副组长
周赛 南京江北新区人民检察院第二检察部检察官
卞国栋 南京市中级人民法院刑二庭庭长
编者按
本案中，徐晓明安排工作人员在南京某学院以抽取培训人头费的方式设立账外资金，该行为如何定性？徐晓明从中骗取4.75万元是否构成犯罪？2018年至2020年，徐晓明利用职务便利以虚构专家费、广告费方式骗取公款，构成诈骗罪还是贪污罪？为骗取公款虚开发票而产生的税款是否计入犯罪数额？我们特邀相关单位工作人员予以解析。
基本案情：
徐晓明，男，1992年6月加入中国共产党。曾任江苏省南京化学工业园区安全生产监督管理局(以下简称南京化工园安监局)局长，南京江北新区安全生产监督管理局(以下简称南京江北新区安监局)副局长(正处级)，南京江北新区应急管理局副局长等职。
违反国家法律法规。2015年，时任南京化工园安监局(后并入南京江北新区安监局，后南京江北新区安监局又变更为南京江北新区应急管理局)局长的徐晓明安排相关人员在南京某学院以抽取培训人头费的方式设立账外资金，由南京化工园安监局实际支配。截至2022年6月，南京化工园安监局、南京江北新区安监局、南京江北新区应急管理局通过该账外资金报销招待费共计53万余元人民币(币种下同)。
贪污罪。2018年至2020年，徐晓明利用担任南京江北新区安监局副局长，南京江北新区应急管理局副局长等职务上的便利，以虚构专家费、广告费、餐饮费等方式骗取公款共计44.84万元，并据为己有。
其中，2018年9月至2020年12月，徐晓明利用职务便利，安排下属以虚构专家费的方式骗取公款34.85万元，用于个人消费及偿还个人欠款。
2019年12月，时任南京江北新区安监局副局长的徐晓明要求与南京江北新区安监局有合作关系的某广告公司负责人江某在与南京江北新区安监局结算广告费时虚增一笔业务费用。江某向该局提供发票，票面金额5.24万元(包含需缴纳的税款0.15万元)，以此方式骗取公款5.24万元(其中0.15万元系税费)，用以偿还个人欠款。
2020年，徐晓明利用职务便利，采取虚开餐饮发票的方式，骗取单位账外资金共计4.75万元，用以偿还个人欠款。
受贿罪。2012年至2022年，徐晓明利用担任南京化工园安监局局长，南京江北新区安监局副局长，南京江北新区应急管理局副局长等职务上的便利，为相关单位和个人在业务承接、行政审批等事项上提供帮助，索取和非法收受他人所送财物共计203.5万元。
其中，2012年至2022年期间，徐晓明利用职务便利，帮助私营企业主曹某某、尤某某、徐某某、林某某等人在公司日常经营、行政审批等事项上提供帮助，2018年5月，徐晓明以借为名向曹某某索取50万元；2018年9月，徐晓明以借为名向尤某某索要20万元；2018年11月，徐晓明以借为名向徐某某索要40万元；2018年12月，徐晓明以借为名向林某某索要12万元。上述钱款均被徐晓明用于归还个人欠款。
2014年至2020年每年春节，徐晓明均收受曹某某赠送的购物卡(每张面值2000元，共收受7张)，共计1.4万元。
查处过程：
【立案审查调查】2022年7月26日，根据指定管辖，南京市浦口区监委对徐晓明涉嫌职务犯罪问题立案调查，并于8月26日对其采取留置措施。2022年9月30日，南京江北新区纪工委对徐晓明涉嫌严重违纪问题立案审查。
【党纪政务处分】2022年10月31日，经南京江北新区纪工委会议研究并报南京江北新区党工委批准，南京江北新区纪工委给予徐晓明开除党籍处分，由南京江北新区监察工委给予其开除公职处分。
【移送审查起诉】2022年10月31日，浦口区监委将徐晓明涉嫌贪污罪和受贿罪一案移送南京江北新区人民检察院审查起诉。2022年12月16日，南京江北新区人民检察院将本案报送至南京市人民检察院审查起诉。
【提起公诉】2023年1月12日，南京市人民检察院以徐晓明涉嫌犯贪污罪、受贿罪向南京市中级人民法院提起公诉。
【一审判决】2023年5月10日，南京市中级人民法院一审判决徐晓明犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金四十万元。判决现已生效。
徐晓明安排工作人员在南京某学院以抽取培训人头费的方式设立账外资金，该行为如何定性？徐晓明从中骗取4.75万元是否构成犯罪？
曹立：经查，2015年，在时任南京化工园安监局局长徐晓明的协调下，南京某学院承担了南京化工园区大部分化工企业安全生产的培训业务。同年，南京某学院单独设立一个新账户，只要学院开展安全生产培训，该账户里就有固定比例(8元/人)的费用入账。此类抽取培训人头费的行为明显不符合培训费管理办法，且该账户中的费用基本上只用于支付几个固定酒店餐饮与烟酒消费。办案人员发现以上异常情况后，通过调查走访、固定相关证据，最终查清上述账户系徐晓明安排南京某学院为南京化工园安监局设立的账外资金，用于支付该局的违规接待费用。
根据《中华人民共和国会计法》第十六条规定，各单位发生的各项经济业务事项应当在依法设置的会计账簿上统一登记、核算。根据《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施办法》等规定，“小金库”是指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金(含有价证券)及其形成的资产。本案中，徐晓明安排相关人员在南京某学院以抽取培训人头费的方式设立账外资金，由南京化工园安监局实际支配。上述行为本质上系违反《中华人民共和国会计法》等法律法规的行为。
刘佳：2020年，徐晓明利用管理南京江北新区应急管理局在南京某学院账外资金的职务便利，采取虚开餐饮发票的方式，骗取单位账外资金共计4.75万元，用以偿还个人债务。
根据刑法第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。从客观上看，徐晓明时任南京江北新区应急管理局副局长，分管单位财务工作，相关财务人员向徐晓明请示、汇报在南京某学院的账外资金使用情况，其具有对南京江北新区应急管理局在南京某学院设立的账外资金进行管理、使用的职务便利。同时，参照刑法第九十一条规定，国有财产以及在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，均属于公共财产。徐晓明利用职务便利，套取单位管理的账外“小金库”资金，系侵吞公共财物的行为。在主观上，徐晓明具有非法占有的目的，并实际用于偿还个人欠款，根据主客观相一致的原则，应认定徐晓明上述行为构成贪污罪。
2018年至2020年，徐晓明利用职务便利以虚构专家费、广告费方式骗取公款，构成诈骗罪还是贪污罪？为骗取公款虚开发票而产生的税款是否计入犯罪数额？
曹立：贪污罪和诈骗罪都包含“非法占有为目的”“骗取”等犯罪构成，区分两罪名的关键在于，贪污罪的犯罪主体为特殊主体“国家工作人员”，犯罪客观方面必须“利用职务上的便利”。同时，贪污罪侵犯的犯罪客体是复合客体，既侵犯国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产的所有权。
具体到本案，首先，关于犯罪主体，徐晓明先后任南京江北新区安监局、南京江北新区应急管理局副局长，分管单位财务、宣传等工作，属于国家工作人员。其次，关于犯罪客观方面，徐晓明具有管理单位经费使用、财务报销审批等职权，其以虚构专家费、广告费的方式从单位骗取公款，并用于个人消费或偿还债务；关于犯罪主观方面，徐晓明具有将公共财物占为己有的主观目的。综上，应认定徐晓明构成贪污罪。
徐晓明上述以虚构专家费、广告费方式骗取公款的行为，系以其任南京江北新区安监局、南京江北新区应急管理局副局长，具有分管财务、宣传工作的职务便利为前提条件，其犯罪行为本质系侵犯了公职人员的职务廉洁性以及公共财产的所有权，因此，不应评价为诈骗罪。
在数额认定上，第一部分是虚构专家费。徐晓明要求下属编造专家费支用单，履行财务报销程序，下属按照徐晓明指示，以现金或银行转账方式将骗取的专家费34.85万元交给徐晓明支配。徐晓明用于个人消费或偿还个人债务，该34.85万元应计入徐晓明贪污数额。
第二部分是虚构广告费。2019年12月，徐晓明要求与南京江北新区安监局有合作关系的某广告公司负责人江某在与南京江北新区安监局结算广告费时虚增一笔业务费用。江某向该局提供发票，票面金额5.24万元(包含需缴纳的税款0.15万元)。最终南京江北新区安监局支付某广告公司5.24万元，徐晓明实际获得5.09万元。但在计算本笔贪污数额时，应将5.24万元全部计入。
卞国栋：贪污罪侵害的法益是公共财产的所有权，公共财产遭受的全部损失均应认定为贪污犯罪数额。从客观上看，徐晓明实施贪污过程中缴纳的税款，虽然仍进入国家账户，但对于南京江北新区安监局而言，缴纳的税款是单位公共财产损失的一部分。从主观上看，徐晓明对开取相关发票需缴纳税款一事系明知，其通过虚开发票方式实现非法占有公共财物的目的，由此产生的0.15万元税款属于犯罪成本，应计入犯罪数额。同时，考虑到相关税款已上缴财政，故虽认定为贪污数额，但无需再追缴该0.15万元。
2014年至2020年，徐晓明多次收受曹某某赠送的面值2000元购物卡共计1.4万元，是否应计入其受贿数额？
周赛：行贿人长期连续送给受贿人财物，且超出正常人情往来，其间发生过具体请托事项，应将连续收受的财物视为一个整体，全额认定为受贿。在认定时应当注意以下两点：一是公职人员是否为相关人员谋利；二是排除正常人情往来因素。
第一，徐晓明自2014年至2020年春节连续7年收受曹某某给予的2000元购物卡，收受财物时间长、连续性强。且根据曹某某证言，“之所以给徐晓明购物卡，是为了和他处好关系，能够关照我们，在平时的安全检查、事故处理中照顾我们”，根据徐晓明供述，“曹某某送我卡券就是看中我的职务能给他的经营活动提供帮助”，徐晓明明知曹某某有具体请托事项而收受其财物，视为承诺为他人谋取利益，二人对收送的购物卡具有权钱交易性质心知肚明。另外，2012年至2018年，徐晓明利用职务便利为曹某某的公司在经营活动、行政审批等方面谋取不正当利益，并于2018年5月向曹某某索贿50万元，因此应将徐晓明长期连续收受曹某某购物卡的行为与索贿50万元的行为作为整体看待，将多次收受的购物卡面值累计计入受贿数额。
第二，曹某某系在徐晓明任职辖区内经营化工企业的商人，其除了公司经营需要可能与徐晓明发生联系外，并无证据证明其与徐晓明存在其他私人往来。根据徐晓明没有给予曹某某大体相当的款物来看，本案也不符合正常人情往来的情形。曹某某之所以给予徐晓明财物，本质是为了与徐晓明处好关系，以获得其日后关照，实际上，徐晓明亦承诺或实际给予曹某某帮助，2018年5月，徐晓明又以借为名向曹某某索取50万元，故二人不属于正常人情往来关系，相应购物卡的面值共计1.4万元依法应计入徐晓明的受贿数额。
辩护人提出，在将多次索贿作为法定刑升格情节予以评价的情况下，索贿不应作为从重处罚情节，如何看待该辩护意见？
卞国栋：本案中，2012年至2022年，徐晓明利用职务便利，帮助私营企业主曹某某、尤某某、徐某某、林某某等人在公司日常经营、行政审批等事项上提供帮助，2018年5月至12月，徐晓明以借为名，多次向曹某某、尤某某、徐某某、林某某等人索要贿赂。上述贿赂款均被徐晓明用于归还个人欠款。
根据在案证据，上述人员在徐晓明提出“借款”要求时，即认识到徐晓明并非真实借款，而是以借为名索要财物，但其出于顾虑徐晓明职务身份的原因，害怕如不同意“出借”可能不利于企业发展，被迫将相关款项送予徐晓明，主观上亦违背了自身意愿。徐晓明上述行为构成多次索贿。
根据刑法第三百八十六条规定，索贿的从重处罚。因此，索贿系法定从重处罚情节。根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有多次索贿的情形的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。徐晓明受贿犯罪数额共计203.5万元，具有多次向他人索贿情节，依据该司法解释的规定，应认定系具有其他特别严重情节，在法定刑升格幅度内(即十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑)予以量刑。刑法第三百八十六条系对索贿的原则性规定，“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》则是对多次索贿如何从重处罚的再明确，在将“多次索贿”作为法定刑升格情节予以评价的情况下，如再依据刑法第三百八十六条对其从重处罚，则是对索贿情节的重复评价。因此，法院对辩护人所提在将多次索贿作为法定刑升格情节予以评价情况下，索贿不应作为从重处罚情节的辩护意见予以支持。
徐晓明归案后主动交代办案机关不掌握的全部受贿犯罪事实和部分贪污犯罪事实，其所犯受贿罪构成自首，贪污罪构成坦白；主动认罪认罚，退缴全部贪污、受贿犯罪所得。综上，对其所犯受贿罪依法减轻处罚，对所犯贪污罪依法从轻处罚，法院判决徐晓明犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金四十万元。(中国纪检监察报) 【编辑:田博群】
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